一、专利权垄断性的双重认识
《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。
二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑
当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增加等对外部冲击的承受能力大大增加，为持续创新提供了必要条件。专利制度的设立则是符合熊彼特“创新垄断”理论的，专利权在符合法律规定的条件下会被授予短期的独占垄断权，权利人可以通过独占使用或者授权他人使用来获取回报，从而为持续地研发提供保证。而其他主体可以根据发明文献、公共领域的智慧以及自身的创造力来继续创新，可以研发更具新颖性、实用性的技术，从而打破之前专利所具有的垄断地位。当专利权人滥用自身专利权具有反竞争后果、对社会竞争秩序造成阻碍时，则必须予以规制，从而使社会发展更具有活力。3、新产业组织的垄断理论新产业组织理论是与传统产业组织理论相对的，主要指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略性行为为主要内容的产业组织理论。其最主要的理论贡献在于在大量新分析工具的基础上所延伸出的可竞争市场理论、交易成本理论、博弈论和合约理论等理论创新，在研究基础、方法、工具和研究方向上都有突破性的变化，推动了产业组织理论的新发展。传统产业组织理论认为完全竞争与垄断具有天生的不可调和性，许多市场都存在单一或共同的垄断现象，这些企业通过达成垄断协议、非法经营者集中等策略排除或限制市场竞争，扰乱市场竞争秩序，不利于资源的合理配置和社会福利的共同提升，必须对此类企业进行拆分或严格限制企业合并。美国传统反托拉斯法便是建立在此认识之上的，哈佛学派的理论为这时期的反垄断执法提供了理论支撑。美国20世纪60年代末到70年代初的反垄断执法实践指出：若某一相关市场的70%的市场份额由四家或更少的企业集中享有，即可判定该行业属于垄断性质行业，随之而来便是进行产业结构的调整。[7]20世纪70年代以后，受新产业组织理论的影响，美国反垄断执法更加重视经济效率的分析，同时经济分析的方法越来越多地涉入到具体案件之中，比如波斯纳法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用经济分析的方法，得出的判决结果亦与之前的结果相反。[8]另外，该理论倡导自由放任主义和市场资源配置的绝对自主性和免受干预性，市场竞争的过程是一个市场自我调节的过程，只要市场结构是基于自由竞争所致，那么即使存在垄断，也应该是合理并有效率的。这种力量在20世纪70年代后期的反垄断执法中得到证明。正如威廉姆森教授所言：无论结构主义或者行为主义占主导，都无法变更反垄断立法与执法的初衷，即维护或救济遭受或已遭受垄断侵害之利益，最终提高资源配置的效率。[9]根据新产业组织合约理论，合约包括了合约的设计和执行两个不可或缺的方面。在短期和瞬时的合约中，交易双方能够很快得出结果，并可以对结果进行衡量，合约中的激励承诺是可信的，也可以通过设计达到帕累托最优。但是在长期合约中，合约达成的关键性因素是如何使交易双方提供一个可信的承诺，而且这种承诺可以足够激励并约束双方达成交易。如果长期交易中，存在着足够的承诺，就存在适意的激励相容条件，合约的边界就存在最优充分条件，如果激励失效，就会导致合约的低效率，合约的边界将会失效。[10]合约理论为专利权滥用规制提供了理论依据，专利权作为权利人与社会之间所达成的合约，在专利范围内使用是权利人的自由，不会对市场竞争造成任何的影响，相反权利人行使专利权时超出专利权的范围，将会造成合约的低效率，对竞争秩序造成恶劣影响，而从长远来看，合约理论的激励机制难以发挥作用。
三、消除垄断后果：专利制度的经济效率分析
法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的衡量，分析对法律主体的风险选择和行为水平的影响，并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。[11]从经济学的角度来看，专利制度设计要达到两个方面的均衡，即事前效率问题与事后效率问题。专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制，旨在实现事前的激励创新与事后推广应用的效率均衡。[12]1、实现对创新的最优激励专利制度制定与实施之前，如我国的四大发明都属于公共领域的信息，任何人都可以无条件的予以使用，一方面公共领域内的信息与知识也明显具有公共产品的性质，即非竞争性和非排他性，换句话说，因为专利制度的缺失，类似的发明方案缺少产权界定而缺乏法律保护的根基，当然对专利权人发明的激励作用也有所减损。另一方面，发明人承担了发明创造的各种成本与付出，社会公众都可以从权利人的发明创造中获得不同的收益，同时发明创造的产品或服务也容易被竞争对手所复制。由于专利权利涉及的是一种技术方案，所属技术领域的普通技术人员具有的专业知识就可以理解，因而基本不用承担专利研发的成本支出，时而反复，专利权人创新的成本难以收回，创新的激励机制难以发挥出实际效果。产生问题的根源在于专利权人对其发明创造未进行产权化，无法排除其他社会主体的无偿复制。为了弥补市场机制的失灵所带来的激励不足，专利制度应运而生，通过法律授予专利权人对其的发明创造在一定期限享有排他性的权利。如此一来，专利权人创新的成本便得以收回，发明人的收益也会增加，权利人可以源源不断地将收益投资于创新的研发活动中，实现生产者剩余的不断增加；由于市场竞争激烈，相同或类似的替代方案也会不断涌现，逼迫权利人通过专利产品的定价机制来缓解竞争压力，一般而言，专利产品的定价会逐渐降低直到等于或接近边际成本，因为专利权人前期已获得足够的回报，产品价格的降低有利于对市场的掌控，相应的消费者剩余也会逐渐增加，社会福利水平亦会随之提高。专利制度的事前激励创新的功能得以发挥，既是专利制度的理论基础，也是专利制度得以实施的经济理论支撑与对现实预期效果的期待。2、对专利权使用价值的最优发挥专利制度虽然具有激励创新的机制，但是如果设置不当或者权利人使用不当，则会导致权利人获得过度的垄断权，从而会吸引专利权人为了追求利润的最大化而过度地使用专利权，如过高定价，则表现在专利权人将专利产品的定价超过边际成本的价格，从而致使专利产品的产量低于社会总需求之下。专利制度的事后效率也就是对专利权的合法权利予以适当的限制，对专利权人滥用权利的行为予以规制，从而确保社会可以通过专利制度而受益。根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会发挥其最大价值的人使用。[13]科斯定理通常被用来分析专利权人与侵权使用人之间的关系，由于交易费用为零的情况下在现实生活中几乎不存在，专利侵权人侵权所得的收入超过因为侵权所支付的成本时，侵权人往往会铤而走险。同样的道理，在专利权人与社会公众发生联系时，专利权人独占适用专利往往会被施加许多条件，如专利强制许可、专利合理适用、专利制度的时间、地域限制。专利制度的最优效率体现是专利的价值得到充分地发挥，专利制度的运行不能为社会竞争增加阻碍，即专利制度的运行体现的都是正面的效率性，或者负面的效率微乎其微。所以，当专利权人滥用专利权排除、限制竞争时，专利制度的效用没有得到最大程度的发挥，专利制度促进消费者福利增加与促进社会进步的宗旨未能完全发挥。专利制度抑或专利权具有天生的垄断性，但是权利的垄断不能上升至排除、妨碍社会竞争的垄断，不能因为专利权的存在而无视社会正常的竞争秩序。反垄断法规制专利权滥用符合经济学中的效率预先原则，西方经济学理论都为专利权滥用的规制提供了理论支撑。专利法中的强制许可制度、专利保护期限的设置、专利合理使用条款的拟定等都是对专利权滥用的预先防范，但是当专利权人滥用专利制度排除、妨碍社会竞争时则属于反垄断法的调控范围，应该用反垄断法的思维与举措对专利权滥用的行为予以规制。
