转包、分包、挂靠是建设工程领域常见之情形，承包人对下手承包人（包含转承包人、分包人、违法分包人、挂靠人[1]）付款的资金通常来源于发包人对承包人支付的工程款。若发包人迟延付款或付款不能，而承包人对下手承包人负有工程款直接支付义务的，则承包人需另行垫付相应资金，发包人未按期付款的风险将由承包人承担。鉴于此，承包人为规避资金垫付风险，经常在与下手承包人订立的合同中将承包人收到发包人支付工程款作为承包人向下手承包人付款的前提。此类条款被称为“背靠背”条款，与上期文章《建设工程结算条款处理规则之“以政府审计为准”》所讨论的“以政府审计为准”条款均属于建设工程结算的特别条款。
虽然“背靠背”条款在工程实践中应用广泛，但司法实践对“背靠背”条款的性质、效力等尚未形成定论，且个案对“背靠背”条款处理的路径及结论仍有诸多不明甚至矛盾之处。因此，本文试对“背靠背”条款的性质进行界定，并尝试对相关争议问题给出解释路径。
一、“背靠背”条款的性质
既有研究对“背靠背”条款的定性主要分为附条件条款、附期限条款和既非附条件又非附期限条款三种观点。由于“背靠背”条款所设定的附款有不能成就之可能，因此不可单纯理解为付款期限安排。更为重要的是，《民法典》第158条、第160条及学界研究通常界定的附条件、附期限条款均指影响法律行为效力的附款，在条件不成就或期限尚未届至时法律行为尚不会生效或因而失效。而“背靠背”条款约定的条件不成就时承包人的付款义务业已存在，只是暂无需履行，并非未生效。据此，当事人设置“背靠背”条款并不会控制法律行为的效力，因而与一般学理意义上的法律行为附条件或附期限相去甚远。
实际上，除对法律行为直接附条件或期限外，合同条款亦可附款[2]，进而构成某一合同义务的履行条件或期限。合同条款附款（或称义务履行附款）在商事领域并不鲜见，如股权转让合同中约定，受让方付款的条件为出让方办理完毕工商变更登记[3]。再如对赌协议中约定的股权回购或差额补足条款亦属义务履行附条件[4]。“背靠背”条款即属于此类附款，可以理解为关于承包人履行付款义务的“条件”。双方设置此附款的法律效果在于——在“背靠背”条款所约定的事项成就之前，承包人仅被赋予拒绝履行付款义务的一时性抗辩，其得依此条款对抗承包人的付款请求权，但并不会导致承包人付款义务消失、亦不会导致下游承包人付款请求权消灭。由此，实践中有判决认为“买方的付款义务是确定的，应属于不得附条件的民事法律行为”[5]系对合同义务附条件的误解，即使是对待给付，双方亦可合意约定一方当事人履行义务的条件。
二、“背靠背”条款的合意构造
（一）付款期限安排
如前所述，“背靠背”条款的典型约定为承包人收到发包人工程款后再向下手承包人付款。从文义角度来说，该条款包含了双方对付款期限的约定，发包人向承包人付款即为承包人向下手承包人付款的期限里程碑。
（二）风险负担安排
双方对付款期限的合意隐含着付款条件必定成就这一前提，而“背靠背”条款还包含了当事人关于付款条件不成就时对风险作出分担安排的意愿，即发包人不能按约付款，但不可归责于承包人及下手承包人，而下手承包人业已履行合同义务，此时下手承包人能否要求承包人支付工程价款？部分情况下，如承包人与下手承包人存在长期合作关系，或下手承包人在对发包人资信和前手合同履行风险的评估后为获得交易机会而自甘风险，承包人与下手承包人可能会明确约定下手承包人完全或部分承担因发包人不能付款而造成的损失[6]。不过，此类条款毕竟属于下手承包人对自身主要权利的放弃，在解释时宜尤为审慎。
而在双方对风险负担结果不存在明确约定的情形下，则需要对“背靠背”条款进一步解释。
1.解释路径一：合同漏洞
该条款系承包人与其下手承包人之间关于工程款付款、结算的理想状态下的约定，但仅通过文义，并无法直接回答发包人不能付款时，下手承包人的权利处于何种状态的问题——可以直接主张、归于消灭还是权利不确定？由此，双方当事人虽然具有风险安排的意愿，但是对于发包人不能付款这一情形出现后的结果处理方式却欠缺明确约定，因而可以确认该条款存在合同漏洞并需进入漏洞填补作业。
2.解释路径二：双方不存在风险负担安排
现有裁判中不乏为实现保护下手承包人结果正义的目的，直接忽略双方当事人对风险负担安排的合意，从而作出“背靠背”条款系单纯的合同期限约定的认定，并以发包人不能付款这一情形属于合同期限约定不明为由适用《民法典》第511条之规定，要求承包人向下手分包人在合理期限内付款[7]。出于双务合同给付义务之间的交换关系和交换正义的法理，在下手承包人已实际投入成本并完全或部分建造完毕工程后，承包人向其支付相应的对价符合“双务合同上给付义务之间的交换关系和交换正义”，具有“合乎法感的正当性” [8]。但是“背靠背”条款毕竟蕴含双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，忽略承包人对风险安排的意思表示在解释路径上存在疏漏。
三、“背靠背”条款的效力
（一）“背靠背”条款自身不具备无效、失效的原因
“背靠背”条款本身不存在违反禁止性规定导致无效之事由，现主要疑问在于该条款是否会因违反民法原则而导致无效。确定合同效力的主要原则系公序良俗原则而非公平原则和诚信原则[9]。以公序良俗原则观之，“背靠背”条款作为平等主体意思自治的体现，并未损害国家利益、社会公益和社会道德秩序，本身应为有效，仅在合同整体无效的情形下其效力可能受到影响。
直观感受上“背靠背”条款可能违背公平原则和诚信原则，但公平原则和诚信原则适用的目的主要为“衡平当事人各方的利益，调整各方的权利义务”[10]，如公平原则和诚信原则常作用于确定可变更、可撤销事宜，不会直接对条款效力进行评价。由此，司法实践以违背公平、诚信原则对“背靠背”条款的效力乃至其他合同条款附款作出否定性评价[11]、或是在认定“背靠背”条款违背公平、诚信原则后直接不予适用并不妥当[12]，部分裁判者援引该等原则径行绕开双方当事人合意属于对前述原则的误读以及法律适用错误。
（二）转分包合同无效情形下“背靠背”条款能否参照适用
“背靠背”条款自身不具备无效、失效的原因，仅在合同无效情形下方有重新审视无效事由之必要。一个争议较大的问题是，若承包人与下手承包人之间的合同因非法转包、违法分包、挂靠而无效，承包人是否仍可参照“背靠背”条款的约定对抗下手承包人的付款请求？
司法实践对此观点不一。有法院认为，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称原《建工司法解释》）第二条所规定的承包人“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方式和计价标准的约定，“背靠背”条款所约定的付款条件并不属于可参照适用的范围，若承包人与下手承包人之间的合同整体无效，则背靠背条款亦应无效[13]。若合同无效，下手承包人即有权要求承包人立即支付全部工程款而无需等待条件成就，下手承包人将因合同无效获得比合同有效更多的利益[14]。亦有法院认为，施工合同无效后，根据原《建工司法解释》之规定，下手承包人仍可参照合同约定要求承包人支付工程款，此处参照适用的范围不仅包括计价条款，亦包括付款条件及时间。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条即规定了“背靠背”条款在转包、违法分包合同中可参照适用。
形式上看，该问题系双方对原《建工司法解释》第二条所规定的施工合同无效，双方约定的支付时间、条件是否可参照适用的争议。但该问题的解读实则需要率先分析合同无效的法律后果。根据《民法典》第157条的规定，合同无效后发生双方互相返还的法律后果，不能返还或没必要返还的应折价补偿。据此，施工合同无效，但建设工程质量合格，因承包人付出的人力、材料和机械已经物化到工程之中，客观上已不能返还或无返还之必要性，应适用折价补偿规则。故原《建工司法解释》规定的“参照合同结算”实际上给出的即为折价补偿的计算标准，而非意味着无效合同的清算事宜皆参照原合同约定作有效化处理。立法对原《建工司法解释》第二条的修改变化亦可印证此点。《民法典》第七百九十三条在对原司法解释吸收合并后，将建设工程施工合同无效的法律后果由“参照合同约定支付工程价款”明确为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此，参照结算价款在性质上属于对已履行部分折价补偿的计算方式，可参照内容仅为计价条款。“合同无效”作为法律对合同效力的否定性评价，“不保护当事人按照其原本预期实现各自的权利。”[15]即使认为折价补偿的期限亦可参照合同履行期限，但如前文已所述，“背靠背”条款实际系当事人对履行期限和风险负担的双重合意，在法律已对合同效力作出否定评价的情形下，依然要求当事人按约定期限及条件履行，缺乏依据。而就相关判决所提出的“当事人不得因无效合同而获益”的质疑，事实上，我国合同法所规定的“合同违法无效后相互返还规则”本身即难以避免造成合同当事人因合同无效而得利的后果[16]，因而合同无效处理规则下，此等因合同无效而造成的双方利益错配实难避免。
四、承包人以“背靠背”条款抗辩付款义务的限制
转包、分包、违法分包情形下，承包人与下游承包人之间系施工发承包人关系，承包人对下游承包人负有付款义务，但该等付款义务是否会因“背靠背”条款而免除，是否需要对“背靠背”条款予以限制，需要结合具体情况进行分析，详述如下：
（一）承包人恶意阻却或拖延付款条件成就时的处理路径
虽然法律行为附款与“背靠背”条款这类合同条款附款存在差异，但二者均属于意思表示附条件，且均属于意定条件，同时均符合“法律及法理认可的规格”，因而具有一定类似性，具有适用类推适用方法的基础[17]。由此，“背靠背”条款仍可参照适用《民法典》159条之规定，对于当事人不正当阻止付款条件成就的情形，法律将拟制条件成就，以制裁违背诚实信用原则的当事人[18]。
承包人不正当阻止“背靠背”条款所约定的付款条件成就主要包括两种情形：其一，在发包人付款期限届满后，承包人怠于向发包人主张应付款项；其二，承包人恶意阻止发包人付款。此处的付款既包含工程进度款，亦包含工程结算款、质保金等。司法实践中，即便发包人未按约付款，裁判者基于保护实际投入的施工主体的立场，倾向于认定承包人直接履行付款义务。在结果导向的裁判思维下，拟制付款条件成就成为裁判者的主要论证路径。然而拟制条件成就，至少应当论证承包人的行为达到了阻止条件成就的结果，且与结果之间存在因果关系。“即如果没有当事人的行为改变条件发展的自然轨道，现在表面上不成就的条件本会成就。”[19]论证的关键在于明确，如果没有当事人的行为，则付款条件本应成就的时间。如可根据发包人与承包人合同约定的付款时间推知承包人应向下手承包人付款的时间，但承包人怠于向发包人主张款项导致发包人未付款，承包人以“背靠背”条款抗辩的，应拟制为付款条件成就，承包人拒绝付款的抗辩不成立。
（二）发包人付款不能时的解释路径
如前所述，除另有约定外，发包人付款不能可以解释为“背靠背”条款出现合同漏洞。如双方当事人在合同履行过程中或嗣后可就此特殊情形达成补充协议的，自然应当遵循。而更多情况下，需要裁判者“以当事人与合同上所做的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例”假设当事人意思，最终对合同空白内容予以填补。
1.解释结论一：承包人承担风险
下手承包人可论证发包人付款不能的后果由经济实力更强的承包人承担系惯常做法，进而要求参照分配发包人付款不能而带来的损失。在建设工程领域可作为通用标准的FIDIC合同条件亦作出了类似安排，根据《FIDIC分包合同条件》第16.3条，如果“承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的”，“承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额”。同时，下手承包人可以参照风险的近因负担原则，主张风险应当由更方便防范和处理风险的主体承担。由于承包人与发包人的关系更为紧密，其对发包人的资信状况和财务状况了解得更为清楚，应当承担发包人不能付款的风险。
2.解释结论二：下手承包人风险自担
“某些情况下，债务人给付义务的履行须以合同外第三人的行为或者配合为前提，而债权人在尚不完全确定能否取得该第三人的充分协助或者同意提供配合行为的情况下，即已提前与债务人缔结交易关系。从该行为模式中，往往可以解释或者推断出债权人承受了相应的获取风险。”[20]通过对交易背景的解释，承包人可主张其通过转包或分包的模式将承接工程的全部或部分转移给本不能参与工程的下手承包人是双方的交易安排，下手承包人享受承接工程利益之同时，承担发包人付款不能的风险是下游承包人承接工程的机会成本，亦与权利义务对等原则相符。因此，该等情形下，导致合同义务履行不能的因素系由作为合同第三方的发包人所造成，但下手承包人系在明知付款义务与不确定第三方因素相关联，依然选择进入合同关系，可推知下手承包人愿意承担承包人转移的发包人迟延付款或付款不能的风险。
需要特别注意的是，“背靠背”条款常见于转包、分包、违法分包及挂靠情形。但与转包、分包、违法分包不同，挂靠人与承包人（被挂靠人）不存在施工合同关系。实践中，挂靠人与发包人之间较承包人与发包人的关系更为紧密，工程款的申请支付、催收由挂靠人实质负责，特别是当发包人明知挂靠的情形下，挂靠人与发包人可形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利，工程款的付款义务主体确定为发包人。因此，挂靠情形下的“背靠背”条款本质仅系对承包人（被挂靠人）转付义务的约定，除特别约定，承包人（被挂靠人）对挂靠人并不负有超出已收工程款的付款义务，承包人（被挂靠人）以“背靠背”条款进行抗辩具有正当性。
*本文在选题和行文方面得到天同律师事务所合伙人曹文衔、高级顾问武钦殿、周利明的指点，相关观点亦获多位律师同事启发，特此致谢！
注释：
[1]挂靠人虽系挂靠关系中承包人（被挂靠人）的相对方，而其系以承包人（被挂靠人）名义承揽工程，并非承包人（被挂靠人）将工程发包给挂靠人，与施工关系存在明显不同。本文基于表述之方便，亦将挂靠人列为承包人的下手承包人。
[2]参见崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第44-51页。
[3]参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第477页。
[4]参见崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第46页。
[5]参见（2019）豫民再781号判决书。
[6]参见曹文衔：《工程结算“背靠背“条款再探讨：效力、法律后果及相关举证责任|建工衔评》，载天同诉讼圈公众号，2020年8月20日发布。
[7]参见(2020)辽01民终3768号、(2019)豫民再781号判决书。
[8]参见刘洋：《对待给付风险负担的基本原则及其突破》，载《法学研究》2018年第5期，第99页。
[9]参见崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第50页。
[10]参见参见耿林: 《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第 111、114—115 页，转引自崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第50页。
[11]如(2014)一中法民终字第01260号判决认定，“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定迟延付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则”。
[12]参见崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第50页。
[13]参见(2017)最高法民申4349号、2013民一终字第93号判决书。
[14]参见(2016)鄂0107民初236号判决书。
[15]参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第78页。
[16]参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第74-93页。
[17]参见崔建远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》2017年第7期，第46页。
[18]参见翟远见：《合同法第45条(附条件合同)评注》，载《法学家》2018年第5期，第186页。
[19]参见翟远见：《合同法第45条(附条件合同)评注》，载《法学家》2018年第5期，第186页。
[20]参见刘洋：《对待给付风险负担的基本原则及其突破》，载《法学研究》2018年第5期，第113页。
